Dans quel cas désigner un Commissaire aux Apports ?

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Nous évoquerons dans cet article:

Le droit français des sociétés distingue trois types d’apport :

          Les apports en numéraire ;

          Les apports en nature ;

          Les apports en industrie ;

L’apport en numéraire est la somme d’argent ou les espèces que l’associé apporte à la société.

L’apport en nature est le fait pour l’associé d’apporter à la société un bien corporel ou un bien incorporel, encore qu’ici, il peut se contenter de n’apporter que la jouissance du bien, ou son usufruit, tout en conservant sa propriété. Il peut également choisir d’apporter la nue-propriété tout en se réservant l’usufruit. En pareille circonstance, on dit que le bien apporté fait l’objet d’un démembrement.

À la différence des deux premiers types d’apport, l’apport en industrie consiste pour l’associé à mettre à la disposition de la société son savoir-faire, son intelligence, son travail, son expertise, ses compétences.

Un ou des apports sont nécessaires lors de la création de la société.

Il est également possible de faire des apports lors d’une augmentation de capital.

En rémunération de leur apport, les associés reçoivent des parts sociales ou des actions représentant une fraction du capital social.

Si les apports en nature et les apports en numéraire sont possibles dans toutes les formes de sociétés, il n’en est pas ainsi s’agissant des apports en industrie lesquels sont à manier avec prudence. En effet, les apports en industrie sont, par exemple, interdits dans les sociétés anonymes et dans les sociétés en commandite par actions pour les associés commanditaires.

Dans tous les cas, les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social. Concrètement, cela veut dire qu’une société ne peut se constituer uniquement avec des apports en industrie. Il lui faut, en effet, en sus des apports en industrie, au moins un  apport en nature ou un apport en numéraire.

Les apports en nature se distinguent des autres types d’apports en ce sens qu’ils doivent faire l’objet d’une évaluation, et ce peu importe que l’apport a été fait lors de la création de la société ou lors d’une augmentation de capital[1].

Afin de préserver l’égalité entre les associés et de ne pas donner à la société une image trompeuse ou frauduleuse, cette évaluation est effectuée par un expert indépendant et extérieur à la société : le Commissaire aux apports.

I. QUI PEUT ÊTRE DÉSIGNÉ COMMISSAIRE AUX APPORTS ET COMMENT ?

Le commissaire aux apports, chargé d’évaluer sous sa responsabilité les apports en nature, doit être choisi parmi les commissaires aux comptes inscrits sur une liste ou parmi les experts inscrits sur une des listes établies par les cours et tribunaux (art. L. 822-1 et R. 22-10-7 c. com.).

Le commissaire aux apports choisi est soumis aux règles d’incompatibilités prévues à l’article L. 822-11-3 du Code de commerce.

En application du texte précité, le commissaire aux comptes ne peut, par exemple, prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne ou de l’entité dont il est chargé de certifier les comptes, ou auprès d’une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle, au sens des I et II de l’article L. 233-3 du Code de commerce.

Plus concrètement, le commissaire aux apports doit satisfaire aux conditions d’indépendance et d’extériorité par rapport à la société dont il est chargé d’évaluer les apports.

Il est désigné suivant deux modes :

          Soit, il est désigné par les associés ;

          Soit, il est désigné par le Président du tribunal de commerce.

  • Cas de désignation du CAA par les associés

Ce mode de désignation est qualifié de volontaire en ce sens que la nomination du commissaire aux apports émane d’une décision prise par les associés ou par l’associé unique.

En tout état de cause, la nomination du commissaire aux apports doit résulter d’une décision unanime des associés.

  • Cas de désignation du CAA par le président du tribunal du commerce

Lorsque l’unanimité n’est pas obtenue, le commissaire aux apports est désigné par ordonnance du Président du tribunal de commerce statuant sur requête de l’associé le plus diligent.

En pareille situation, le tribunal compétent est le tribunal du siège de la société ou du lieu de son immatriculation.

Il convient enfin de relever qu’en présence d’une société unipersonnelle, c’est-à-dire des sociétés à associé unique, il n’est pas possible de procéder à la nomination du commissaire aux apports par la voie judiciaire. En effet, le législateur n’a pas laissé le choix à l’associé unique de procéder, dans une telle situation, à la désignation du commissaire aux apports en saisissant le Président du tribunal de commerce. Il reviendra donc à l’associé unique de procéder lui-même à la désignation du commissaire aux apports chargé d’évaluer son apport[2].

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II. Quelle est la mission du Commissaire aux Apports ?

La mission du commissaire aux apports est la même que l’apport soit effectué lors de la constitution de la société ou qu’il a été fait lors d’une augmentation de capital.

Dans tous les cas, le commissaire aux apports doit établir, sous sa responsabilité, un rapport sur l’évaluation des apports en nature.

 Le rapport décrit chacun des apports, indique le mode d’évaluation adopté et pourquoi il a été retenu et affirme que la valeur des apports correspond au moins à la valeur nominale des parts ou actions à émettre augmentée éventuellement de la prime d’émission (art. R. 22-10-8 c. com.).

Il est tenu, à l’adresse prévue du siège social, à la disposition des associés qui peuvent en prendre copie 3 jours au moins avant la date de la signature des statuts (art. R. 225-14 du c. com. pour les SAS[3]).

En cas d’augmentation du capital social par apport en nature, le rapport est tenu au siège social à la disposition des associés 8 jours au moins avant la date de la consultation des associés.

Il est également déposé au greffe dans les 8 jours avant ladite assemblée.

Il est annexé aux statuts qui contiennent l’évaluation des apports en nature.

  • Quelles sont les mentions à porter sur les statuts en cas d’apport en nature ?

En cas d’apport en nature, les statuts doivent contenir l’indication de l’identité des apporteurs, l’évaluation de chaque apport et le nombre de parts remises en contrepartie de l’apport (v., par exemple, l’art. L. 223-9 du c. com. applicable aux SARL[4]).

III. QUELS SONT LES CAS DE DISPENSE DE RECOURS AU CAA ?

Il est permis, dans trois cas, de ne pas recourir à un commissaire aux apports.

  • L’apport en nature est constitué de valeurs mobilières ou d’instruments du marché monétaire

Il n’est pas obligatoire de recourir à un CAA lorsque l’apport en nature est constitué de valeurs mobilières donnant accès au capital ou d’instruments du marché monétaire, s’ils ont été évalués au prix moyen pondéré auquel ils ont été négociés sur un ou plusieurs marchés réglementés durant les 3 mois précédant la date de la réalisation effective de l’apport.

  • L’apport en nature est constitué d’éléments actifs récemment évalués par un commissaire aux apports.

Il n’est également pas obligatoire de désigner un commissaire aux apports lorsque l’apport en nature est constitué d’éléments actifs si, dans les 6 mois de la date de la réalisation effective de l’apport, ces éléments actifs ont fait l’objet d’une évaluation à la juste valeur par un commissaire aux apports.

  • Décision unanime des associés de ne pas recourir à un commissaire aux apports.

Les associés peuvent décider à l’unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire lorsque la valeur d’aucun apport en nature n’excède 30 000 € et lorsque la valeur totale de l’ensemble des apports en nature non soumis à l’évaluation d’un commissaire aux apports ne dépasse pas la moitié du capital[5].

IV. Quelles sont les sanctions qui sont prévues en cas de méconnaissance des règles relatives à la désignation d’un  CAA ?

  • Sanctions en cas de surévaluation des apports.

Si les associés décident de ne pas recourir à un commissaire aux apports ou de retenir une valeur d’apport différente de celle proposée par le commissaire aux apports, leur responsabilité peut en effet être engagée tant sur le plan civil que sur le plan pénal.

  • Sur le plan civil

En cas de surévaluation des biens apportés, les associés sont solidairement responsables, pendant 5 ans, de la valeur attribuée aux apports en nature lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports.

  • Sur le plan pénal

Les associés, qui n’ont pas désigné un commissaire aux apports ou qui ont attribué aux apports en nature une valeur différente de celle proposée par le commissaire aux apports, encourent une peine d’emprisonnement de 5 ans et/ou une amende de 375 000 €, en cas de surestimation frauduleuse de la valeur des apports.

  • Sanctions en cas sous-évaluation des apports

En cas de sous-évaluation des apports en nature, l’administration fiscale peut considérer que l’apport constitue une donation déguisée au profit des coassociés et en tirer toutes les conséquences.

Elle peut également procéder à un rehaussement de l’assiette fiscale s’agissant des droits d’enregistrement applicables à l’occasion de l’apport en nature sous-évalué.